Причини відхилення тендерної пропозиції
Відповідно до п. 7 ч. 1 ст. 17 Закону про публічні закупівлі замовник приймає рішення про відмову в участі у процедурі закупівлі та зобов’язаний відхилити тендерну пропозицію учасника в разі, якщо її подав учасник процедури закупівлі, який є пов’язаною особою з іншими учасниками процедури закупівлі та/або з членом (членами) тендерного комітету, уповноваженою особою (особами) замовника.
Одним із принципів здійснення закупівель є добросовісна конкуренція серед учасників. Зв’язки між ними можуть свідчити про наявність антиконкурентних домовленостей.
Виявлення антиконкурентних дій учасників — досить складний процес.
Пов’язані особи або спаринг-партнери
Пов’язані компанії можуть належати одному власнику або близьким родичам, членам однієї сім’ї тощо. Перевірити, чи поєднані вони між собою, можна в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб. Тендерні пропозиції пов’язаних компаній замовники повинні відхиляти. Це регламентує ст. 17 Закону України «Про публічні закупівлі», вона закріплює за замовником право захистити свої інтереси та відхилити пропозиції пов’язаних осіб.
Своєю чергою, так звані спаринг-партнери — це учасники тендеру, які домовляються між собою, визначають, хто повинен бути переможцем, а хто просто бере участь у конкурсі в ролі спаринг-партнера. Ці фірми не є справжніми конкурентами і діють узгоджено під час закупівлі. Основні моменти, за якими виявляють такі компанії, це — спільна підготовка документів, однакові помилки, спільні контактні дані — адреси, номери телефонів, e-mail, один власник тощо.
Позиція Антимонопольного комітету України
Узгоджена поведінка учасників конкурсних торгів не відповідає суті конкурсу. Через узгодження поведінки учасників спотворюються його результати. Фактична відсутність конкурсу внаслідок узгодження учасниками відповідної поведінки призводить до заміни конкуренції на координацію поведінки з метою створення її видимості у межах конкурсних торгів.
Основним органом захисту з антиконкурентними узгодженими діями є територіальні відділення Антимонопольного комітету України. Будь-яка особа може поінформувати АМКУ про змову, навівши відповідні факти. А Антимонопольний комітет може з власної ініціативи розпочати розгляд справи. Підставою для цього також є заяви від замовників чи постачальників, чиї права на чесну конкуренцію були порушені. Подання відповідної заяви безкоштовне.
Якщо факт змови дійсно наявний, то Комітет може не тільки накласти штраф на порушників, а й відповідно до ст. 17 Закону України «Про публічні закупівлі» з моменту прийняття рішення АМКУ про порушення та притягнення змовників до відповідальності ті втрачають право брати участь у торгах протягом трьох років.
Судова практика
Як приклад судової практики можна навести ситуацію, коли підприємство використало зразок документів іншого учасника тендеру. Внаслідок таких дій у документах двох учасників торгів збігалися тексти довідок, стиль оформлення, граматичні помилки. Ці обставини стали причиною винесення АМКУ рішення про порушення законодавства про захист економічної конкуренції у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, а також на підприємство було накладено штраф 68 тис. грн. Позиція Верховного Суду України у справі № 914/968/18 виявилася протилежною: суд скасував рішення АМКУ, оскільки не було наведено інших доказів узгоджених дій учасників тендеру, а зв’язок між юридичними особами відсутній.
Недотримання вимог Закону під час проведення публічних закупівель може призвести до визнання недійсними укладених догорів між замовником та постачальником товарів і послуг, що підтверджується, зокрема, висновками Постанови ВС від 18.02.2019 р. у справі № 910/2197/18.
Для кваліфікації дій суб’єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених не є обов’язковою умовою наявність негативних наслідків таких дій у вигляді завдання збитків, порушень прав та охоронюваних законом інтересів інших господарюючих суб’єктів чи споживачів, оскільки достатнім є встановлення самого факту погодження конкурентної поведінки, яка може мати негативний вплив на конкуренцію.
Крім того, недосягнення суб’єктами господарювання мети, з якою вони узгоджують власну конкурентну поведінку, з причин та обставин, що не залежать від їх волі, не є підставою для встановлення відсутності правопорушення, передбаченого ст. 6 Закону.
Для визнання територіальним відділенням АМК порушення законодавства про захист економічної конкуренції є встановлення і доведення наявності наміру суб’єктів господарювання погодити (скоординувати) власну конкурентну поведінку, зокрема, шляхом обміну інформацією під час підготовки тендерної документації, що, своєю чергою, призводить або може призвести до переваги одного з учасників під час конкурентного відбору з метою визначення переможця процедури закупівлі (Постанова ВС від 04.06.2019 р. справа № 910/2639/18).
Таким чином, участь у публічних закупівлях потребує ретельного планування та підготовки. Намагання стати переможцем шляхом зловживання чи маніпулювання може суттєво ускладнити подальшу діяльність такого учасника.
Михайло ГОНЧАРУК, керуючий партнер Honcharuk&Partners law firm
